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23/ 07/ 2010 NWLP_100723_ONL.zip 70059381.txt
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Citar Lexis Nº 70059381

Tribunal:
C. Nac. Cont. Adm. Fed.,  sala 3ª
Fecha:
26/03/2010
Partes:
ATVC y otros v. Estado Nacional ‑Ministerio de Planificación Federal‑ y otros
PODER DE POLICÍA ‑ En particular ‑ De las comunicaciones ‑ Licenciatarias de servicios de radiodifusión ‑ Medida cautelar ‑ Inclusión en alcances ‑ Impedimento de prestar servicios de telecomunicaciones
                                                  
Expediente: 14.058/2009

2ª INSTANCIA.‑ Buenos Aires, marzo 26 de 2010.
Vistos:
I‑ La Sra. Juez de Primera Instancia rechazó la medida cautelar solicitada por Telecom Argentina S.A.
Para así decidir, señaló que el extremo atinente a la verosimilitud del derecho no aparecía suficientemente acreditado, ya que los distintos argumentos invocados por la reconviniente no configuraban ‑por sí mismos‑ la acreditación del "fumus bonis iuris"; así como que la complejidad del tema y el entrecruzamiento de intereses involucrados atentaba contra el planteo cautelar solicitado. Al respecto, destacó que se trataba de servicios tutelados por regímenes normativos diferentes, por un lado, la Ley de Telecomunicaciones N. 19798   y, por el otro, la ley nacional de radiodifusión N. 22285   , actualmente vigente hasta tanto se cumplan los plazos establecidos en el art. 156   de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual N. 26522. En ese marco, consideró que la verosimilitud del derecho invocado no se exhibía con el grado de apariencia requerido, en atención a que la ley 19798   no impide a las empresas de servicios de radiodifusión ofrecer servicios de telecomunicaciones; en cambio, la ley 22285   , señala que no resultan habilitadas para brindar servicios de radiodifusión "las personas jurídicas prestadoras de servicios públicos" (conf. art. 45, inc. h   , LNR).
En ese punto, también remitió a lo decidido por esta Sala, en la causa, con fecha 8/11/07. Por otro lado, en cuanto al peligro en la demora, estimó que el reconviniente tampoco acreditaba suficientemente cuáles eran los perjuicios que acarrearía el rechazo de la medida solicitada; máxime cuando Telecentro obtuvo por Resolución SC N. 2622/98, licencia para la instalación, operación y explotación de los servicios de telefonía pública; por Resolución SC N. 133/05 se registraron a nombre de la citada empresa el servicio de telefonía local y por Resolución SC N. 157/07 se le asignó la numeración geográfica, sin que ello fuera objetado oportunamente por el presentante (vide fs. 209/213 vta.).
II‑ Telecom Argentina S.A. interpuso ‑a fs. 216‑ recurso de apelación contra la decisión por la que se rechazó la medida cautelar solicitada en el escrito de reconvención La recurrente se agravia porque considera que los argumentos dados por la juez de primera instancia no resultan suficientes para resolver como lo hizo. Afirma que se ha incurrido en una observación superficial respecto de lo dispuesto por las normas involucradas (ley de telecomunicaciones N. 19798   y ley nacional de radiodifusión N. 22285   ); así como se ha soslayado lo manifestado en el escrito de reconvención, donde se expusieron los argumentos por los cuales su parte entiende que le asiste el mismo derecho de que algunas de las personas jurídicas que accionan respeten los límites dispuestos por el legislador en la ley 22285   . Dice que la limitación del art. 45, inc. h   de la ley 22285, en una correcta hermenéutica, lleva a concluir que esa exigencia legal persigue que una misma empresa o grupo empresario, que tenga licencias de un servicio público no sea al mismo tiempo titular de una de radiodifusión. Asimismo, sostiene que la legislación vigente impide la coexistencia de ambas licencias en un mismo prestador sin importar si la condición prohibitiva existía al tiempo de solicitar la licencia o ello se configura con posterioridad. Aduce que las actoras conocían que existía una prohibición legal para obtener la licencia del servicio básico telefónico y que, a pesar de ello, no sólo la obtuvieron, sino que iniciaron la presente acción en contra de sus propios actos. Respecto a Telecentro, dice que existe una incompatibilidad para prestar ambos servicios (conf. Res. SC N. 2622/98, 133/05 y 157/07), lo que justifica que se declare la nulidad de la licencia para prestar el servicio público de telecomunicaciones, dado que la autoridad de aplicación al adjudicarla hizo caso omiso de la prohibición legal. También en lo que concierne a Cablevisión, controlante de Fibertel, entiende que correspondería que se declare la nulidad de su licencia por no ser condición de incompatibilidad la efectiva prestación del servicio sino la mera adjudicación de dicha licencia. En cuanto al peligro en la demora, afirma que es el mismo perjuicio que se persigue evitar con el dictado de la primigenia medida cautelar que aquí se pretende ampliar; así como que éste no varía porque su solicitante sea otra persona jurídica.
Al respecto, refiere que a aquellas empresas que han obtenido ambos tipos de licencias, de no estar alcanzadas por los efectos de la medida preventiva, se las coloca en una situación de privilegio con respecto a las demás, puesto que tendrán la ventaja comercial ‑como está sucediendo con Telecentro‑ de captar un mercado sin la debida competencia y en contra del marco normativo que rige a ambos servicios. También considera que la falta de objeción "oportuna" de su parte a las licencias otorgadas a algunas coactoras, no puede ser considerado como un argumento válido que le juegue en contra del derecho esgrimido, a poco que se repare que en el trámite de solicitud de una licencia para prestar el servicio de telecomunicaciones no se da participación a los restantes licenciatarios, siendo una cuestión privativa de la autoridad de aplicación. Concluye que lo resuelto implica un trato desigual de las partes litigantes; por lo que se vulnera el principio del debido proceso adjetivo y el derecho consagrado por el art. 16   de la CN (v. fs. 218/21).
A fs. 223/9, obra la contestación de agravios que ha sido presentada por la actora‑reconvenida.
III‑ En primer lugar, cabe poner de relieve que la medida cautelar denegada en la resolución en recurso ha sido solicitada por Telecom Argetina S.A. en el escrito de reconvención, por el que solicitó que se declare la nulidad de las licencias de telecomunicaciones para prestar los siguientes servicios:
1) básico telefónico, 2) larga distancia nacional y 3) larga distancia internacional, que han sido otorgadas a las empresas coactoras y a todas aquellas que sean representadas por ATVC, por cuanto entiende que existe una prohibición legal para que las prestatarias de un servicio público puedan ser operadores de radiodifusión. La reconviniente considera que una solución contraria a su pretensión llevaría al absurdo de que no se pueda tener una licencia para prestar el servicio de radiodifusión siendo prestador de un servicio público, pero sí pueda obtenerse la licencia del servicio público telefónico (fijo, nacional o internacional) siendo licenciatario del servicio de radiodifusión. Así, en el marco de la reconvención y en virtud de los hechos que denuncia ‑que dan cuenta de que dos de las empresas actoras poseen licencia para prestar el servicio básico de telecomunicaciones‑ solicitó que se decidiese la "ampliación de los alcances de la medida cautelar dictada en autos", disponiendo que Telecentro S.A., Cablevisión S.A. y todos aquellos licenciatarios del servicio de radiodifusión que cuenten con licencia para prestar un servicio público y que estén representados por ATVC, se encuentran incluidos dentro de la prohibición provisoria dispuesta en el marco de este proceso (vide fs. 114/6 vta. de este incidente).
Por otra parte, corresponde recordar que ‑por pronunciamiento de fecha 8 de noviembre de 2007‑ este Tribunal decidió confirmar la resolución de primera instancia, por la que se hizo lugar a la medida cautelar ‑de no innovar‑ solicitada por la parte actora (Asociación Argentina de Televisión por Cable (ATVC), Cablevisión S.A., Multicanal S.A. y Telecentro S.A.) y, en consecuencia, se ordenó que: 1) el Comité Federal de Radiodifusión ‑COMFER‑ se abstuviese de otorgar de modo directo o indirecto, por sí o por interpósita persona, licencia para la prestación de servicios de radiodifusión o sus complementarios;
2) la Comisión Nacional de Comunicaciones ‑CNC‑ y la Secretaría de Comunicaciones de la Nación ‑SECOM‑ dependiente del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, se abstuviese de interpretar y/o modificar la regulación existente, en la esfera de competencia que les corresponda en materia de telecomunicaciones, de manera que resulte una habilitación explícita o implícita para que las licenciatarias de servicios de telecomunicaciones puedan obtener licencias de radiodifusión para prestar servicios de radiodifusión o sus complementarios, bajo cualquier título jurídico y que las licencias que titularizan puedan ser interpretadas como modo de extender su alcance a la prestación de servicios de radiodifusión; y 3)Telefónica de Argentina S.A., Telefónica Móviles Argentina S.A., Telecom Argentina S.A., Telecom Personal S.A., Telmex Argentina S.A., CTI ‑ Compañía de Teléfonos del Interior S.A. y CTI PCS S.A. se abstuviese de transmitir, repetir y/o prestar por sí o por interpósita persona servicios de radiodifusión o sus complementarios.
Sin embargo, en este caso, en relación con la medida cautelar solicitada por Telecom Argentina S.A., cuya denegatoria motiva la apelación en examen, no se advierte que se encuentren configurados los presupuestos de procedencia de la tutela en cuestión.
En efecto, si bien Telecom Argentina S.A. ha presentado su pedido como "una ampliación del alcance de la medida cautelar concedida en autos", lo cierto es que se trata del requerimiento de una medida cautelar diversa, efectuado por esa parte, en carácter de reconviniente, en orden a la contrapretensión introducida en la presentación de fecha 1/9/08. De tal modo que, en esta nueva medida cautelar deben encontrarse verificados sus propios recaudos de admisibilidad: verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Ello es así, por cuanto no se trata de una situación análoga, ni simplemente inversa, habida cuenta de que la cuestión remite a la prestación de un servicio público distinto y, por ende, al estudio de la existencia de una prohibición, cuya determinación ha de surgir ‑en principio‑ de cara al análisis del marco regulatorio de otro servicio: antes, el servicio público de radiodifusión (ley 22285   ) y, ahora, el servicio público de telecomunicaciones (ley 19798   ).
En este sentido, es preciso puntualizar que en la medida cautelar confirmada por esta Sala, se ha analizado la prohibición contenida en la ley 22285   , en relación con la concesión de licencias para la prestación de servicios de radiodifusión a licenciatarios de servicios de comunicaciones. En ese orden de ideas, se consideró que resultaba claro, en principio ‑con la provisionalidad que es propia de las medidas cautelares, adoptadas en el estadio inicial del proceso‑, que cualquiera fuere la modalidad bajo la cual se preste (aún bajo demanda del abonado) o el medio técnico empleado, el hecho de brindar servicios de radiodifusión (entendidos por tales, a los comprendidos en las previsiones contenidas en los arts. 1   y 14   a 24   de la ley 22285), por parte de quien carece de explícita habilitación para ello, implicaría una indebida vulneración de los límites del ámbito prestacional que enmarca la actividad de empresas de telecomunicaciones y una violación a las restricciones e incumplimiento de los recaudos previstos en los arts. 3   y 8   de la citada ley 22285. Así, luego de tomar debida razón de las circunstancias que particularizaban ese caso, se destacó que "...las reglas bajo las cuales han sido otorgadas a las codemandadas las respectivas licencias para la operación de servicios de telecomunicaciones, disponen de una manera taxativa y ‑en principio‑ insusceptible de modificación por vía interpretativa, la prohibición de prestación de servicios de radiodifusión..." y que ello justificaba la prohibición de innovar, en tanto y cuanto su extralimitación implicara la invasión en la esfera de la radiodifusión (conf. pronunciamiento de esta Sala, de fecha 8/11/07).
La aquí recurrente sostiene en torno a la prohibición legal para que las prestatarias de un servicio público puedan ser operadores de radiodifusión, que no hay lugar a duda de que la legislación vigente impide la coexistencia de ambas licencias en un mismo prestador, sin importar si la condición prohibitiva existía al tiempo de solicitar la licencia o ello se configura con posterioridad. De forma tal que, en una interpretación por la que intenta asimilar ambas situaciones, la reconviniente pretende hacer recaer sobre la parte actora‑reconvenida las consecuencias del planteo articulado en la demanda que dio inicio a esta causa.
Empero, la cuestión no se presenta en la forma y con la simplicidad que se intenta exponerla, ya que el planteo remite a un discernimiento más complejo que el propuesto por la reconviniente, toda vez que un adecuado análisis debe partir del marco regulatorio de las telecomunicaciones (ley 19798   ), en el que no se halla prevista normativamente una prohibición que se corresponda con el art. 45   de la ley 22285, como ha sido destacado "prima facie" en la resolución apelada.
En tales condiciones, no cabe dejar de advertir que la contrapretensión de Telecom Argentina S.A., en relación con la prohibición de que un prestador de radiodifusión posea licencia de servicio de telecomunicaciones ‑como según se afirma, ocurre con algunas de las coactoras‑ y, por lo tanto, la verosimilitud del derecho invocado para acceder a la medida cautelar, impone la necesidad de avanzar sobre otras consideraciones conexas, tales como la que concierne a la posibilidad de distinguir ‑o no‑ entre diversos supuestos, según que la situación existiese al tiempo de solicitar la licencia de radiodifusión, o se configurase con posterioridad.
Siendo ello así, resulta necesario un ámbito que excede el conocimiento reducido y preliminar de una medida cautelar, ya que hacer lugar a lo requerido importaría adentrase sobre planteos que requieren de debate y que, por ende, se corresponden con el pronunciamiento propio de una sentencia definitiva.
Por lo tanto, cabe concluir que no le asiste razón a la recurrente en cuanto se agravia porque la juez de la instancia anterior concluyó que no aparecía verificado el presupuesto atinente a la verosimilitud del derecho.
IV‑ Además, en la especie, no cabe soslayar las diferencias que se presentan en lo concerniente a la índole de la cautelar solicitada por Telecom Argentina S.A., habida cuenta de que lo requerido en este caso no puede ser considerado como una medida de no innovar, sino como un pronunciamiento innovativo; situación que ‑además‑ corrobora que no se trata de una "ampliación", sino de una nueva medida cautelar esencialmente diversa, de tipo anticipatorio, para la que ni siquiera resulta relevante la orden que fuera admitida para que la autoridad de aplicación se abstuviera "de otorgar" licencias de servicios de radiodifusión.
Adviértase que la reconviniente afirma que "...por lo menos dos de las empresas actoras cuentan con licencia para prestar el servicio básico de telecomunicaciones...", mientras que la petición efectuada por las actoras ‑y otorgada en autos‑ se encontró dirigida a que la autoridad de aplicación se abstuviera de otorgar ‑de modo directo o indirecto, por sí o por interpósita persona‑ una licencia para la prestación de servicios de radiodifusión. Sobre el punto, resulta suficiente con remitir a las consideraciones vertidas en la resolución de fecha 8/11/07, oportunidad en la que este Tribunal, para confirmar la medida cautelar otorgada, hizo mérito de la necesidad de no innovar ante las manifestaciones públicas que anunciaban la inminencia de la puesta en práctica de proyectos prestacionales orientados a brindar servicios de acceso a contenidos de radiodifusión, que prefiguraban la posibilidad de una conducta previsible por parte de las demandadas (confr. Cons. VIII).
Ante ello, corresponde recordar que cuando ‑como en el casose solicita una medida cautelar innovativa o anticipatoria, que constituye una decisión excepcional porque altera el estado de hecho y de derecho existente al tiempo de su dictado y configura ‑en consecuencia‑ un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, se exige mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (conf. C.S.J.N., Fallos 325:2347   ; 326:2261   ; 326:3729   ; 327:2490, etc.; esta Sala, "Di Ruccio, Nicolás L. R. v. Estado Nacional ‑Ministerio de Defensa‑ s/ personal militar y civil de las Fuerzas Armadas y de Seguridad", del 1/9/06; "ACIJ ‑Incidente de mediación‑ v. Estado Nacional ‑Ministerio de Planificación‑ s/ proceso de conocimiento", del 14/2/08, entre otros).
En estos casos, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando, por lo demás, improcedente el análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión han de ser dilucidadas con posterioridad (Sala V, "Correo Argentino S.A v. Estado Nacional ‑Poder Ejecutivo‑ s/ medida cautelar autónoma   ", del 16/3/01; esta Sala, "Empresa San José S.A v. Estado Nacional ‑Ministerio de Economía ‑ Secretaria de Transporte ‑ Comisión Nacional de Regulación del Transporte‑ s/ medida cautelar autónoma   ", del 16/11/06; "Volpe, Rodolfo A. y otros ‑Incidente de mediación‑ v. Estado Nacional ‑Ministerio de Justicia‑ s/ amparo ley 16986", del 18/5/09; "Fernández, Agustín y otros ‑Incidente de mediación‑ v. Estado Nacional ‑Ministerio de Defensa‑ s/ personal militar y civil de las Fuerzas Armadas y de Seguridad", del 27/11/09, entre otros).
V‑ Por otra parte, cabe ponderar que las medidas cautelares tienden a impedir que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes sus efectos (esta Sala, "Hermida, Norberto E. ‑Incidente de mediación‑ v. ENRENAR s/ proceso de conocimiento   ", del 13/12/06; "Vitale, Angélica ‑Incidente de mediación‑ v. Estado Nacional ‑Ministerio Justicia y Derechos Humanos‑ s/ proceso de conocimiento", del 18/12/06; "Fernández, Agustín y otros ‑Incidente de mediación‑ v. Estado Nacional ‑Ministerio de Defensa‑ s/ personal militar y civil de las Fuerzas Armadas y de Seguridad", del 27/11/09, entre otros).
En la causa, tampoco se advierte acreditada la existencia de un peligro particularizado en la demora, que pueda influir en la sentencia o que convierta su ejecución en imposible o ineficaz (conf. art. 230   del CPCCN).
Y, esta conclusión se impone en orden a las circunstancias que fueron destacadas en el considerando anterior respecto al carácter innovador de la medida cautelar, ya que no hacer lugar a la cautelar sólo implica ‑en definitiva‑ mantener una situación que se encontraba configurada con anterioridad (mediante las Res. SC N. 2622/98, 133/05 y 157/07) y que, recién con la interposición de la reconvención ha sido cuestionada, oportunidad en la que se solicitó una medida que conllevaría la suspensión de sus efectos.
Por ello y sin que lo que se decide importe pronunciarse acerca de la existencia de consentimiento por parte de la reconviniente, lo cierto es que dicha circunstancia que se vincula con el transcurso del tiempo y el mantenimiento de una determinada situación, hace que ‑al menos‑ no pueda reputarse acreditado el peligro en la demora, que justifique la urgencia de una decisión cautelar.
Por lo tanto, se resuelve:
Rechazar la apelación y, en consecuencia, confirmar la resolución en recurso por la que se desestimó la medida cautelar solicitada por la reconviniente.
A los fines del art. 109   del RJN se deja constancia que el Dr. Carlos Manuel Grecco no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.‑ Jorge E. Argento.‑ Sergio G. Fernández.
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